Parecer sobre vagas para PcD nos concursos para a Magistratura Nacional

Parecer produzido por solicitação do Conselho Nacional de Justiça, quando do alinhavamento de resolução para institucionalização da reserva de vagas para Pessoas com Deficiência nos concursos para a Magistratura Nacional.

PARECER

Objeto Geral: Oferecer subsídios à fixação de regras resolutivas com vistas à habilitação em Concurso Público de Provas e Títulos para ingresso na Magistratura Nacional por parte de Pessoas com Deficiência

Objeto Específico: Considerar sobre a pertinência, ou não, de exigência de Atestado Médico para que Pessoas com Deficiência se submetam ao Concurso de Provas e Títulos acima mencionado

Solicitante: Gabinete do Conselheiro JOSÉ LÚCIO MUNHOZ, do Conselho Nacional de Justiça – BRASÍLIA/DF

“Lutar pela igualdade sempre que as diferenças nos discriminem;

Lutar pela diferença, sempre que a igualdade nos descaracterize.”

Boaventura de Souza Santos

O Artigo 1 da Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, assinada em Nova Iorque, ex-vi do Decreto nº 6949, de 25 de agosto de 2009, antes internalizada com status de Emenda Constitucional pelo Decreto Legislativo nº 186, de 10 de julho de 2008, e de conformidade com o comando do Artigo 5º, § 3º, da Constituição Federal, deslocou o velho modelo clínico para o social quanto à abordagem para a definição legal doravante estabelecida para as Pessoas com Deficiência física, mental, intelectual, sensorial, psicossocial ou múltipla, nada obstante o grau de severidade observado e desde que de caráter permanente.[1]

            Importa considerar que, desde o advento dessa disposição constitucional (2008), não cabe à sociedade classificar uma Pessoa com Deficiência pelo fato e/ou em razão da sua própria deficiência, traço da corporeidade individual, mas em vista de outros atributos que lhe dão contornos funcionais abrangentes e que estejam diretamente interagindo com as diversas situações no socius.[2] De igual sorte, barreiras de quaisquer espécies não podem ser estatuídas legitimamente para impedir o acesso dessas Pessoas às relações sociais em igualdade de condições com as demais. Esse tipo de obstrução caracteriza-se como discriminatória e deve ser proscrita, por confrontar, também, com a Convenção Interamericana para a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação contra as Pessoas Portadoras de Deficiência [sic], promulgada pelo Decreto nº 3.956, de 08 de outubro de 2001, norma supralegal.[3]

            É o que refere expressamente o Artigo 27, da Convenção inicialmente citada, quanto ao reconhecimento do direito das Pessoas com Deficiência exercerem o trabalho em igualdade de oportunidades com as demais Pessoas, proibindo qualquer discriminação baseada na deficiência no sentido de ingressar, permanecer ou evoluir em um emprego, cargo ou função assim no setor público quanto privado, inclusive no que se refere às condições de recrutamento, contratação e admissão, dentre outras situações pertinentes.[4]

            Do mesmo modo, eventual discriminação sem causa, rectius: de tipo positivo, investe contra o princípio cardinalíssimo da isonomia (Equal Justice under Law), inscrito no caput do Artigo 5º, da Constituição Federal, traduzindo uma antinomia jurídica que deve ser afastada em razão da incolumidade da Ordem Normativa, no sentido de Norberto Bobbio (Teoria do Ordenamento Jurídico).

            Desse modo, ainda que se não disponha, no momento, de uma regra expressa a impedir a exigência de prova de saúde física e mental, por meio de Atestado Médico, por parte das Pessoas com Deficiência que prestam seleção para ingresso no serviço público na direção da “reserva de vagas” especiais, sucede que uma tal exigência resulta discriminatória, antes dois motivos singulares: inexigibilidade de igual providência por parte dos demais concorrentes; desnecessidade dessa exigência para o simples fato da prestação do exame seletivo ou Concurso de Provas e Títulos, caso do ingresso na Magistratura.

            Parece, pois, evidente que a exigência de Atestado Médico para saber das causas da deficiência apresentada por um candidato à “reserva de vaga” na fase inicial do certame e para fins de sua realização é discriminatória e, além do mais, inteiramente inútil. As condições de ingresso no serviço público serão avaliadas, após a classificação no certame, mediante investigação multiprofissional ou médica especializada e a eficiência funcional do aprovado, enquanto Pessoa com Deficiência, garantindo-se-lhes, outrossim, as adaptações razoáveis, quando necessárias ao seu desempenho funcional, serão consideradas ao longo do Estágio Probatório ao qual terá sido admitido pela aprovação/nomeação respectivas.

            Desse modo, fica claramente observada a plataforma de Direito Fundamental aplicável às Pessoas com Deficiência que se decidam participar em Concurso Público de Provas e Títulos para ingresso nas carreiras da Magistratura Nacional.

            Cumpre observar que essas iniciativas já se fazem bastante retardatárias em relação ao Sistema Constitucional em vigor no país, por força do qual e a par do art. 37, inc. VIII, da Constituição Federal, ficou consagrado, mesmo com eficácia contida, o dever da reserva legal de vagas para Pessoas com Deficiência no serviço público. Cabe anotar, além do mais, que a legislação infraconstitucional, mesmo anterior ao advento da Convenção de Nova Iorque (em 2008 para o caso brasileiro), descrevia os percentuais mínimo (5% das vagas disponíveis, em conformidade com o art. 37, do Decreto nº 3298, de 20 de dezembro de 1999) e máximo (20% das vagas disponíveis, de acordo com o art. 5º, § 2º, da Lei 8112, de 11 de dezembro de 1990) que, no caso da formação de quadros para a Magistratura Nacional, ainda não foram observados, embora essa iniciativa correspondesse, como corresponde, a um dever essencial a que está submetido o Estado brasileiro em obséquio da cidadania.

            Nada obstante, o Conselho Nacional de Justiça toma a dianteira de construir as bases para a edição, absolutamente inadiável, de uma Resolução com o objetivo de estabelecer a concretização das regras para ingresso nos quadros da Magistratura Nacional de Pessoas com Deficiência. O país vai conhecer, finalmente, a “reserva de vagas” para Pessoas com Deficiência, estimada pelo Constituinte e conforme passará a constar dos Editais que, a partir de então, deverão ser configurados pelo Órgão Judicial responsável pela realização do certame, orientados pela mencionada Resolução. Isto significa que os concursos públicos para ingresso na Magistratura de carreira terão de prever a reserva de vagas (política de cotas) para Pessoas com Deficiência entre 5% e 20% das vagas disponíveis, sugerindo-se que esse percentual seja fixo e proporcional à densidade populacional específica, porque as mesmas barreiras atitudinais que costumavam, na formação histórica da sociedade brasileira, excluir, podem voltar a atuar no vago parcial de uma legislação incompleta.

Convém destacar que a interpretação da legislação de regência, tratando-se de matéria de Direitos Humanos, deve ser a mais abrangente e larga possível, em decorrência do princípio da máxima efetividade dos Direitos Fundamentais, os de primeira geração, constitucionamente estabelecidos, os quais não admitem restrição quanto à sua efetividade. Nada impede, portanto, que se regulamente que o percentual seja fixo e adotado pelo máximo previsto, porque, na inexistência de candidatos próprios, as vagas revertem naturalmente para a lista geral dos candidatos. No regime de “reserva de vagas” há sempre duas listas de classificados: geral e especial.

Os tempos estão mudando, pouco a pouco, mas estão. Convém confiar e trabalhar. A conquista de mais espaço mais e mais espaço na vida pública e privada de parte das Pessoas com Deficiência é um marco civilizatório da contemporaneidade que se deve valorizar significativa e resolutamente pelo bem da emancipação das camadas populacionais em desvantagem social. Isso traduz a emancipação política, social, econômica, intelectual, emocional, enfim, da plenitude de nossa cidadania.

Conforme descreve, com propriedade, um militante da Inclusão Social das Pessoas com Deficiência no Brasil:
“Ninguem tem que fazer exame genético para saber que é negro.” (Amauri Nolasco Sanches Jr, de São Paulo) Confirma-se, sequer para saber que tem uma deficiência. Para efeitos de prestar concurso, uma declaração, sob as penas da Lei, já basta.

Desse modo, comporta inteira razão ao Órgão do Ministério Público Federal que pediu fosse excluída, de modo apropriado, a exigência prévia de Atestado Médico para prestar concurso da parte de Pessoas com Deficiência. Não há propósito em uma tal exigência, sobretudo em função das diretivas principiológicas e legais em torno da matéria. Sobre isto, a Lei fala que a nossa aptidão será medida durante o estágio probatório e mesmo assim, suprindo-se de tecnologia assistiva, adaptações razoáveis e demais recursos com que o recém ingresso no serviço público possa desempenhar bem o seu trabalho e revelar eficiência, habilidades e competências que são próprias ao seu desempenho natural e para o qual foi selecionado.

A ideia, pois, é garantir igualdade de condições para que resultados iguais se obtenham da parte de todos, indistintamente. Parece absurdo, ademais, uma determinação que fere, paradoxalmente, a própria Lei de Reserva de Vagas (cotas), pois fica a parecer que não se quer realmente contratar, e essa lembrança soa, sim, veladamente discriminatória e excludente.

Finalmente, pode-se afirmar que o Laudo Multiprofissional ou médico específico sobre a deficiência e suas causas servirá, a seu devido tempo, o tempo que medeia a aprovação e a posse do candidato para a aferição da Pessoa frente a uma medida de Ação Afirmativa. A previsão do Laudo está no Decreto 3.298, de 20 de dezembro de 1999, o qual, inclusive, entend-se aplicável, apenas em termos, até que norma posterior venha a regulamentar a avaliação multiprofissional (parâmetro da CIF que está presente na norma convencional específica) do candidato com deficiência.

Ocorre que o tempo dessa demonstração é outro daquele ainda previsto no art. 39, inc. IV, do Decreto supramencionado, ou seja, no ato da inscrição. É que a Convenção de Nova Iorque, enquanto cláusula constitucional, abrogou o dispositivo, postergando-o para momento posterior: o que medeia a aprovação do candidato com deficiência e a posse respectiva, nos termos do que anteriormente estimado.

Atestado médico, outrossim, pela sua singularidade clínica que descreve apenas um diagnóstico de causa e não de funcionalidades, não é realmente próprio ao caso das Pessoas com Deficiência, mas sim um Laudo Médico ou multiprofissional que declare a deficiência, assunto que, a propósito, carece de uniformização legislativa, sem dúvida, para atender às exigências da norma convencional.

O Laudo, todavia, pode ser exigível antecipadamente em face de determinadas situações severas que importem em verificação de condições de acessibilidade para que o candidato encontre conforto e funcionalidade no seu desempenho durante os atos seletivos próprios. Trata-se, portanto, de uma excepcionalidade a decorrer das circunstâncias concretas de cada caso, após verificadas ou simplesmente declaradas pelo candidato em formulário próprio de inscrição especial. Nesses casos, o Laudo será necessário para a comprovação de uma deficiência que exija providências para a acessibilidade do candidato na realização das provas.

Tudo isso (aferição do Laudo Médico e dos recursos de acessibilidade) cabe à Equipe Multiprofissional avaliar, quanto à deficiência declarada e quanto às exigências de adaptações para o exercício das provas e dos locais das mesmas.  Sobre isto, consultar Maria Aparecida Gugel (Pessoas com Deficiência e o Direito ao Concurso Público – Reserva de Cargos e Empregos Públicos – Administração Pública Direta e Indireta).

Desse modo, compreendo, claramente, que o Laudo Médico é uma necessidade tanto para se constituir a certificação jurídica da deficiência do candidato à vaga reservada para Pessoa com Deficiência quanto para garantir-lhe, da parte do Serviço Público, as condições que o tornem efetivamente capaz de realizar as tarefas que lhe forem confiadas com plena acessibilidade (física, comunicacional etc.).

A inexigibilidade de Atestado Médico prévio à realização do concurso está sendo consagrada, ao fim e ao cabo, em processo legislativo próprio, dado o PL 5218/2009, de autoria da Deputada Federal Rosinha da ADEFAL, e que acrescenta parágrafos ao artigo 5º, da Lei 8112, de 11 de dezembro de 1990, para incluir a nova disciplina da matéria.[5] 

O pormenor que interessa, desde logo, para os fins deste parecer é simples: saber se se dispensa o Atestado Médico para fins de habilitação ao certame (concurso público), substituindo esse documento por uma simples declaração, sob as penas da Lei, acerca da própria condição do candidato (Pessoa com Deficiência), e deixar que o Laudo Médico seja convenientemente realizado às cercanias da investidura, após procedimentos de seleção e declaração de sua aprovação no certame, salvo hipóteses excepcionais que exijam, pela natureza da deficiência, pronta testificação para garantir ao candidato a plenitude de sua participação no certame.

A resposta é afirmativa! Então, a questão pontual é a seguinte: é ilícito, por discriminatório, exigir “Atestado Médico" para que Pessoa com Deficiência preste concurso, diversamente do que acontece com os demais candidatos, salvo exceções determinadas pela natureza da deficiência, geralmente severa ou muito específica, a demandar aparatos compensatórios também muito especiais e indisponíveis regularmente.

É o PARECER, smj!

Roberto Wanderley Nogueira

CV: http://lattes.cnpq.br/0179326544123326

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[1]Artigo 1 Propósito

O propósito da presente Convenção é promover, proteger e assegurar o exercício pleno e equitativo de todos os direitos humanos e liberdades fundamentais por todas as pessoas com deficiência e promover o respeito pela sua dignidade inerente.

Pessoas com deficiência são aquelas que têm impedimentos de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas.

[2] http://www.pessoacomdeficiencia.gov.br/app/publicacoes/convencao-sobre-os-direitos-das-pessoas-com-deficiencia

[3]A Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência define como “discriminação por motivo de deficiência”, aquela conduta, individual ou coletiva, que importa em “qualquer diferenciação, exclusão ou restrição baseada em deficiência, com o propósito ou efeito de impedir ou impossibilitar o reconhecimento, o desfrute ou o exercício, em igualdade de oportunidades com as demais epssoas, de todos os direitos humanos e liberdades fundamentais nos âmbitos político, econômico, social, cultural, civil ou qualquer outro. Abrange todas as formas de discriminação, inclusive a recusa de adaptação razoável.” (Artigo 2 Definições)

[4] Artigo 27 Trabalho e emprego

1.       Os Estados Partes reconhecem o direito das pessoas com deficiência ao trabalho, em igualdade de oportunidades com as demais pessoas. (...)

a)       Proibir a discriminação baseada na deficiência com respeito a todas as questões relacionadas com as formas de emprego, inclusive condições de recrutamento, contratação e admissão, permanência no emprego, ascensão profissional e condições seguras e salubres de trabalho;

(...)

g)     Empregar pessoas com deficiência n setor público;

        (...)

i)      Assegurar que adaptações razoáveis sejam feitas para pessoas com deficiência no local de trabalho;

[5] “Art.5º ...............................................................................................................................

§ 4º É vedada a exigência de comprovação, antes do resultado final do concurso, de deficiência que habilite o candidato às vagas referidas no § 2º.

§ 5º Não se comprovando a deficiência, o candidato aprovado será excluído da lista de vagas destinadas a deficientes e passará a concorrer às vagas de ampla concorrência.”