O Ativismo Judicial, no limite, não encontra pauta na cognição dos objetos, na sua ordem natural, mas na espiritualidade do juiz. É por isso que representa um perigo sério de imprevisibilidades na arte de produzir decisões.
Fora da previsão constitucional, todo ativismo é um exercício arbitrário e as suas decisões, efeito dessa espiritualização que não pode ser tomada como produto de Estado.
Jamais esquecer que a interpretação comporta duas fases distintas que formam as atribuições de um julgador: reconhecer e identificar o problema, conforme a sua própria natureza e valores associados; aplicar a Ordem Jurídica ajustando esse fato ao modelo preexistente, subsumindo-o a este.
Portanto, na identificação do problema, o juiz emprega um cem número de conhecimentos, conforme a natureza dos fatos descritos no problema; na subsunção, o juiz o desproblematiza. O positivismo jurídico, portanto, não é somente o mero emprego de um raciocínio reprodutivo (lógico-formal) baseado na literalidade das normas jurídicas.
Para ser bom juiz, basta ser escravo das Leis. Elas formam o "círculo de giz" dentro do qual é permitido ao juiz substancialmente atuar.
Quem as produz, todavia, tem um outro papel no Estado de Direito baseado no sistema da tripartição dos poderes. Não fosse para resultar de um exercício organizado e autocontrolado, o poder seria como que messiânico.
Desse modo, é sempre arbitrária a atitude hermenêutica que não encontra limites no seu próprio objeto, assim material quando instrumentalmente.
Roberto Nogueira
Juiz Federal
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